Das Bundesverwaltungsgericht erklärt die grenzüberschreitende Funk- und Kabelaufklärung des Nachrichtendienstes für grundrechtswidrig. Die strategische Massenüberwachung grenzüberschreitender Kommunikation verstösst gegen Bundesverfassung und EMRK – jedenfalls in ihrer heutigen Ausgestaltung. Der Gesetzgeber erhält fünf Jahre Zeit zur Korrektur. Was bedeutet das für Unternehmen, Medienschaffende und die digitale Sicherheit in der Schweiz?
Mit Urteil A-6444/2020 hat das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) entschieden, dass die gegenwärtige Ausgestaltung der grenzüberschreitenden Funk- und Kabelaufklärung des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB) nicht mit der Bundesverfassung (BV) und der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) vereinbar ist. Bereits das Bundesgericht hatte im Entscheid 1C_377/2019 festgehalten, dass es sich bei der Funk- und Kabelaufklärung um eine Form der Massenüberwachung handelt. Erfasst werden breite grenzüberschreitende Kommunikationsströme, die anhand von Suchbegriffen ausgewertet werden. Zwar darf rein schweizerische Kommunikation nicht verwendet werden; faktisch besteht jedoch das Risiko, dass auch Daten von in der Schweiz befindlichen Personen betroffen sind.
Die strategische Kabelaufklärung ist in Art. 26 ff. des Nachrichtendienstgesetzes (NDG) geregelt und zählt zu den besonderen Beschaffungsmassnahmen. Sie bildet zusammen mit weiteren Instrumenten das gesetzliche Fundament der strategischen Fernmeldeaufklärung des NDB. Das Urteil betrifft damit nicht lediglich Vollzugsfragen, sondern die verfassungsrechtliche Tragfähigkeit der gesetzlichen Konzeption selbst.
Das BVGer hatte auf Weisung des Bundesgerichts zu prüfen, ob das gesetzliche Regime den Anforderungen von Art. 13 BV (Schutz der Privatsphäre), Art. 36 BV (Grundrechtsschranken) sowie Art. 8 EMRK genügt.
Juristische Grundlagen: Art. 13 BV, Art. 35 und Art. 36 BV sowie Art. 8 EMRK
a) Eingriff in den Schutzbereich
Die strategische Fernmeldeüberwachung greift in das Fernmeldegeheimnis und den Schutz der Privatsphäre sowie persönlicher Daten ein (Art. 13 BV). Auch Art. 8 EMRK schützt die Vertraulichkeit der Kommunikation. Bereits die Erfassung und Filterung grosser Datenströme stellt einen Eingriff dar, unabhängig davon, ob die betroffene Person konkret identifiziert wird.
Abzugrenzen ist die strategische Fernmeldeaufklärung von der individualisierten Überwachung nach der Strafprozessordnung oder von gezielten nachrichtendienstlichen Massnahmen gegen bestimmte Personen. Während letztere an einen konkreten Tatverdacht oder eine spezifische Gefährdungslage anknüpfen, zeichnet sich die strategische Aufklärung gerade dadurch aus, dass sie ohne individuellen Anfangsverdacht breite Kommunikationsströme erfasst und erst im zweiten Schritt selektiert. Diese Struktur erklärt die erhöhten Anforderungen an Transparenz, Kontrolle und Rechtsschutz.
b) Rechtfertigungsprüfung
Nach Art. 36 BV sind Einschränkungen von Grundrechten nur zulässig, wenn sie:
- auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen,
- im öffentlichen Interesse liegen,
- verhältnismässig sind und
- den Kerngehalt des Grundrechts wahren.
Der EGMR hat in Big Brother Watch and Others v. United Kingdom (2021) präzisiert, dass strategische Massenüberwachung nur zulässig ist, wenn „end-to-end safeguards“ bestehen:
- vorgängige unabhängige Genehmigung,
- laufende unabhängige Aufsicht,
- effektive nachträgliche Rechtsmittel.
Zu berücksichtigen ist zudem Art. 35 BV, wonach die Grundrechte in der gesamten Rechtsordnung zur Geltung kommen müssen und alle staatlichen Organe zu ihrer Beachtung verpflichtet sind. Daraus folgt eine positive Schutzpflicht des Gesetzgebers, Überwachungsinstrumente so auszugestalten, dass systemische Grundrechtsgefährdungen minimiert werden.
Analyse des BVGer: Strukturelle Defizite
Das Bundesverwaltungsgericht anerkennt zunächst, dass die Funk- und Kabelaufklärung auf einer formell-gesetzlichen Grundlage im Nachrichtendienstgesetz beruht und dass die Wahrung der nationalen Sicherheit ein legitimes öffentliches Interesse im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BV sowie Art. 8 Abs. 2 EMRK darstellt. Staaten sind nach der Rechtsprechung des EGMR grundsätzlich befugt, auch Systeme strategischer oder massenhafter Überwachung einzuführen, sofern diese von hinreichenden rechtsstaatlichen Garantien flankiert werden. In diesem Sinne stellt das Gericht nicht das sicherheitspolitische Ziel als solches in Frage, sondern prüft die konkrete Ausgestaltung des Überwachungsregimes anhand der verfassungs- und konventionsrechtlichen Anforderungen.
Im Zentrum der Kritik stehen strukturelle Defizite im Schutzsystem. Zwar sieht das NDG eine Genehmigung durch das Bundesverwaltungsgericht sowie eine Aufsicht durch die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten (AB-ND) vor. Nach Auffassung des Gerichts genügen diese Mechanismen jedoch in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht, um eine durchgehende, substanzielle und effektive Kontrolle sämtlicher Verfahrensschritte sicherzustellen. Insbesondere fehlt es an einer kohärenten Gesamtkonzeption, die den gesamten Prozess der Informationsbeschaffung – von der Auswahl der Suchbegriffe über die Datenerhebung und -auswertung bis hin zur Speicherung und Weitergabe – durchgängig rechtsstaatlich absichert.
Ein besonders gewichtiger Mangel betrifft den fehlenden spezifischen Schutz besonders sensibler Kommunikationsbeziehungen. Das geltende Regime enthält keine hinreichend klaren und wirksamen Vorkehrungen zum Schutz journalistischer Quellen. Angesichts der zentralen Rolle der Medien für die demokratische Willensbildung und der in Art. 17 BV sowie Art. 10 EMRK verankerten Medienfreiheit kommt diesem Aspekt besonderes Gewicht zu. Der Schutz von Informanten ist konstitutiv für investigativen Journalismus; eine Überwachung ohne spezifische Schutzmechanismen entfaltet eine potenziell abschreckende Wirkung („chilling effect“), die über den konkreten Einzelfall hinausreicht.
Ähnlich kritisch beurteilt das Gericht den Schutz anwaltlicher Kommunikation. Das Anwaltsgeheimnis bildet einen elementaren Bestandteil des Anspruchs auf ein faires Verfahren und ist eng mit Art. 29 BV sowie Art. 6 EMRK verknüpft. Wenn die Möglichkeit besteht, dass vertrauliche Mandatskommunikation im Rahmen breit angelegter Überwachungsmassnahmen erfasst und ausgewertet wird, ohne dass spezifische Filter- oder Ausschlussmechanismen gesetzlich garantiert sind, wird der Kernbereich rechtsstaatlicher Verteidigungsrechte berührt. Das Gericht erkennt hierin ein erhebliches Defizit. Je nach Konstellation kann eine solche strukturelle Gefährdung der Vertraulichkeit des Mandatsverhältnisses zudem Art. 32 BV tangieren, soweit dadurch die effektive Ausübung der verfassungsrechtlich garantierten Verteidigungsrechte beeinträchtigt wird.
Weiter beanstandet das Bundesverwaltungsgericht die Ausgestaltung der Aufsicht. Eine wirksame Kontrolle strategischer Überwachung setzt nach der Rechtsprechung des EGMR eine unabhängige, institutionell ausreichend ausgestattete und mit effektiven Kompetenzen versehene Aufsichtsinstanz voraus. Zwar existieren in der Schweiz Aufsichtsmechanismen, doch genügen diese nach Auffassung des Gerichts nicht, um eine durchgehende und substanzielle Kontrolle sämtlicher relevanter Verfahrensschritte sicherzustellen. Entscheidend ist nicht das formelle Vorhandensein einer Aufsichtsstruktur, sondern deren tatsächliche Effektivität. Als ergänzender Hinweis zur Systematik sei erwähnt, dass die Schweiz hierfür u.a. eine spezifische nachrichtendienstliche Aufsicht (AB-ND) kennt. Aus Sicht des Urteils liegt das Problem jedoch nicht im „blossen Vorhandensein“ solcher Stellen, sondern in der Effektivität und Durchgängigkeit der Kontrolle über alle verfahrensrelevanten Schritte.
Schliesslich fehlt es an einem hinreichend wirksamen nachträglichen Rechtsmittel. Betroffene haben faktisch kaum die Möglichkeit zu erfahren, ob sie von einer Überwachungsmassnahme betroffen waren, geschweige denn, diese gerichtlich überprüfen zu lassen. Damit bleibt der Rechtsschutz weitgehend abstrakt. Nach Art. 13 EMRK ist jedoch ein effektiver innerstaatlicher Rechtsbehelf erforderlich, der geeignet ist, behauptete Konventionsverletzungen substantiiert zu prüfen. Ein bloss theoretisches oder praktisch unerreichbares Rechtsmittel genügt diesen Anforderungen nicht.
In der Gesamtschau gelangt das Bundesverwaltungsgericht deshalb zum Schluss, dass die derzeitige Ausgestaltung der Funk- und Kabelaufklärung den Anforderungen von Art. 13 und 36 BV sowie Art. 8 EMRK nicht genügt. Der Eingriff in die Privatsphäre ist zwar grundsätzlich legitimierbar, erweist sich aber mangels ausreichender Schutzvorkehrungen als unverhältnismässig.
Bemerkenswert ist die vom Gericht gewählte Rechtsfolge. Anstatt die Funk- und Kabelaufklärung mit sofortiger Wirkung zu untersagen, gewährt es dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist von fünf Jahren, um die festgestellten Mängel im Rahmen einer Revision des Nachrichtendienstgesetzes zu beheben. Diese zurückhaltende Vorgehensweise trägt der sicherheitspolitischen Bedeutung der Informationsbeschaffung Rechnung und respektiert zugleich die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers. Zugleich formuliert das Gericht jedoch eine klare Bedingung: Sollte innert dieser Frist kein verfassungskonformer Zustand hergestellt werden, ist die Funk- und Kabelaufklärung einzustellen. Damit setzt das Urteil einen verbindlichen verfassungsrechtlichen Rahmen für die künftige Ausgestaltung strategischer Überwachungsmassnahmen in der Schweiz. Diese Übergangsfrist wirkt wie eine Fortgeltungsanordnung. Sie soll eine sofortige Sicherheitslücke vermeiden, steht aber grundrechtlich in einem Spannungsverhältnis dazu, dass während der Übergangszeit weiterhin Eingriffe unter einem vom Gericht als unzureichend abgesicherten Regime stattfinden können. Für die künftige Gesetzgebung erhöht dies den Druck, rasch wirksame „end-to-end safeguards“ über den gesamten Lebenszyklus der Daten (Erhebung–Selektion–Auswertung–Speicherung–Weitergabe–Löschung) zu normieren.
Das Urteil reiht sich damit in die zunehmend restriktive europäische Rechtsprechung zur strategischen Massenüberwachung ein und konkretisiert die verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen an staatliche Datenzugriffe im digitalen Zeitalter.
Praktische Auswirkungen
Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts bleibt nicht ohne erhebliche praktische Konsequenzen für Wirtschaft, Berufsgeheimnisträger und staatliche Stellen. Auch wenn das Urteil staatliches Handeln betrifft, kann die Einschätzung der staatlichen Zugriffsmöglichkeiten mittelbar in Risikobeurteilungen rund um grenzüberschreitende Datenflüsse einfliessen (z.B. im Rahmen interner Data-Compliance, Lieferantenmanagement oder konzerninterner Governance). Für Unternehmen mit internationaler Kommunikation ist daher davon auszugehen, dass das bestehende Überwachungsregime in den kommenden Jahren angepasst und teilweise neu ausgestaltet wird. Eine solche Revision dürfte zwangsläufig neue Compliance-Anforderungen mit sich bringen. Insbesondere ist damit zu rechnen, dass Transparenz-, Dokumentations- und möglicherweise auch Mitwirkungspflichten präzisiert oder erweitert werden. Unternehmen sind daher gut beraten, bestehende Risikoanalysen und Massnahmen zur Sicherung vertraulicher Kommunikation (z.B. Verschlüsselung, Need-to-know, abgestufte Kommunikationskanäle) in Bezug auf ihren Anpassungsbedarf zu prüfen und gegebenenfalls anzupassen.
Für Berufsgeheimnisträger entfaltet das Urteil eine grundrechtlich stärkende Wirkung. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausdrücklich betont, dass sensible Kommunikationsbeziehungen – namentlich journalistische Quellen und anwaltliche Mandatskommunikation – bislang nicht hinreichend geschützt sind. Daraus ergibt sich ein klarer gesetzgeberischer Auftrag, den Schutz dieser besonders vertrauensgeschützten Bereiche künftig präziser und effektiver auszugestalten. Für Medienschaffende bedeutet dies eine Stärkung des Quellenschutzes, der für die Funktionsfähigkeit investigativer Berichterstattung zentral ist. Für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte steht das Berufsgeheimnis als tragende Säule des Anspruchs auf ein faires Verfahren im Vordergrund. In beiden Bereichen ist mit spezifischeren gesetzlichen Schutzmechanismen zu rechnen, etwa durch klar definierte Filter-, Lösch- oder Ausschlussregelungen im Überwachungsprozess.
Auch für die Behörden selbst entsteht erheblicher Reformdruck. Der Gesetzgeber ist gefordert, ein Überwachungsregime zu schaffen, das den verfassungs- und konventionsrechtlichen Anforderungen standhält. Eine künftige Regelung wird präzisere Vorgaben zur Auswahl und Anwendung von Suchbegriffen („Selektoren“) enthalten müssen, um eine zielgerichtete und verhältnismässige Datenerhebung sicherzustellen. Ebenso wird eine institutionell und funktional wirksame, unabhängige Aufsicht unabdingbar sein, die nicht nur formell besteht, sondern tatsächlich eine substanzielle Kontrolle ermöglicht. Darüber hinaus sind effektive Beschwerdemöglichkeiten für potenziell betroffene Personen zu gewährleisten, damit der Rechtsschutz nicht lediglich theoretischer Natur bleibt. Schliesslich wird der Gesetzgeber besondere Schutzvorkehrungen für sensible Kommunikationsinhalte implementieren müssen, um das Vertrauen in die rechtsstaatliche Ausgestaltung staatlicher Sicherheitsinstrumente zu sichern.
Fazit und Ausblick
Das Urteil A-6444/2020 markiert einen Wendepunkt im schweizerischen Überwachungsrecht. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigt, dass strategische Massenüberwachung grundsätzlich zulässig sein kann – jedoch nur unter strengen rechtsstaatlichen Garantien. Die derzeitige Ausgestaltung genügt diesen Anforderungen nicht.
Der Gesetzgeber hat nun fünf Jahre Zeit, ein verfassungskonformes Regime zu schaffen. Dabei wird er die Balance zwischen nationaler Sicherheit, wirtschaftlicher Wettbewerbsfähigkeit und Grundrechtsschutz neu austarieren müssen.
Für Unternehmen, Rechtsberater und Compliance-Verantwortliche ist die Entwicklung von hoher strategischer Relevanz. Die Debatte um Massenüberwachung ist damit nicht beendet – sie tritt vielmehr in eine entscheidende Phase.