Das Bundesgericht setzt einen schweizweiten und einheitlichen Leitfaden zur Interpretation von Art. 328b OR fest.

Im Urteil 4A_518/2020 vom 25. August 2021 entschied das Bundesgericht (BGer), dass es sich beim Bearbeiten von Personendaten im Arbeitsrecht (Art. 328b OR) nicht um eine Verbotsnorm handelt. Somit können sich Datenbearbeitungen, die gegen Art. 328b OR verstossen auf einen Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 13 DSG stützen.

Im genannten Entscheid verschaffte sich die Arbeitgeberin Zugang auf privaten WhatsApp Nachrichten auf dem nach der Kündigung zurückgegebenen Geschäftshandy des Arbeitsnehmers, um Beweise für das anstehende Verfahren zu sammeln. Im Arbeitsvertrag wurde dabei festgehalten, dass das Geschäftshandy lediglich zu beruflichen Zwecken verwendet werden darf. Das BGer befand, dass diese Datenbearbeitung durch die Arbeitgeberin zwar zum Zwecke der Beweiserhebung nach Art. 328b OR standhalten könnte, jedoch sei es im vorliegend Fall nicht verhältnismässig gewesen. Der Arbeitgeberin wären mildere Massnahmen zur Verfügung gestanden, die dasselbe Ziel erreicht hätten. Auch habe die Arbeitgeberin zudem gewusst, dass der Arbeitnehmer das Geschäftshandy privat nutzte. Damit verstosse sie gegen Treu und Glauben, wenn sie fünf Monate nach der Rückgabe des Geschäftshandys auf private Daten des Arbeitnehmers zugreifen wolle.

Des Weiteren schafft das BGer ein Präjudiz zur Beantwortung der Frage, was die Natur von Art. 328b OR ist. Ein Teil der Lehre empfand nämlich jede Datenbearbeitung ohne Arbeitsplatzbezug gemäss Art. 328b OR als per se unzulässig und qualifizierte daher Art. 328b OR als Verbotsnorm. Ohne sich weiter mit dieser Lehrmeinung auseinanderzusetzten, bemerkte das BGer lediglich, dass die herrschende Lehre bei Art. 328b OR eine Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsprinzips und des Grundsatzes der Zweckbindung gemäss Art. 4 Abs. 2 und 3 DSG annimmt. Ein Verstoss gegen Art. 328b OR kann deshalb durch einen in Art. 13 DSG genannten Grund gerechtfertigt sein.

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