Seit dem letzten Beitrag „Schweizer Arbeitsrecht und Covid-19“ vom 25. Juni 2021 ist einige Zeit vergangen und diverse neue Regelungen im Zusammenhang mit Covid-19 beeinflussen den Arbeitsalltag. Zeit für ein Update!

Darf der Arbeitgeber den Vorweis eines Covid-Zertifikates verlangen?

Ja, aber die Vorweisung muss im Sinne der Verhältnismässigkeit angezeigt sein. So darf der Arbeitgeber gem. Art. 25 Abs. 2bis der Covid-Verordnung besondere Lage (SR 818.101.26) das Vorliegen eines Covid-Zertifikats überprüfen, wenn dies der Festlegung angemessener, nach dem STOP-Prinzip zu treffender Schutzmassnahmen oder der Umsetzung des Testkonzepts nach Artikel 7 Absatz 4 dient.

Die Daten im Rahmen der Überprüfung des Zertifikats dürfen dabei vom Arbeitgeber nicht für andere Zwecke verwendet werden. Zudem darf dies nicht zur Diskriminierung zwischen geimpften, genesenen und getesteten Mitarbeitenden sowie ungeimpften Mitarbeitenden führen: Eine Differenzierung der Massnahmen muss aufgrund von objektiven Gründen erfolgen.

Wenn möglich sollte beim Vorweisen des Covid-Zertifikates das Covid-light-Zertifikat verwendet werden. Hierbei wird aus den Daten des normalen Covid-Zertifikates ein neuer QR-Code generiert, der keinerlei Gesundheitsdaten aufweist. Eine Unterscheidung zwischen geimpft, genesen oder getestet ist so nicht möglich. Der Arbeitgeber hat gemäss Art. 25 Abs. 2ter Covid-Verordnung sodann schriftlich zu dokumentieren, falls er anhand des Covid-Zertifikats Massnahmen zu treffen gedenkt. Die Mitarbeitenden bzw. ihre Vertretung sind dabei vorgängig zu konsultieren.

 

Darf der Arbeitgeber seine Mitarbeitenden fragen, ob sie geimpft sind?

In der Regel nein. So ist der Arbeitgeber zwar verpflichtet angemessene Massnahmen zum Schutz der Gesundheit der Mitarbeitenden zu treffen (vgl. Art. 328 Abs. 2 OR, Art. 6 ArG und Art. 2 ArGV 3), gleichzeitig darf er deren Personendaten aber nur bearbeiten, soweit sie deren Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder für die Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind (Art. 328b OR).

Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber den einzelnen Mitarbeitenden nach seinem Gesundheitszustand fragen darf, soweit dies für seine Arbeitstauglichkeit relevant ist. Die Frage nach dem Impfstatus dürfte dabei regelmässig nicht dazu gehören. Auch eine allfällige Zertifikationspflicht ändert grundsätzlich nichts daran. Denn die Pflicht zum Vorlegen des Zertifikates bedeutet im Umkehrschluss noch nicht, dass der Arbeitgeber in Erfahrung bringen darf, ob ein Mitarbeitenden geimpft, getestet oder genesen ist.

In der aktuellen Pandemie dürfte es aber erlaubt sein von den Mitarbeitenden Informationen zu verlangen, die nicht direkt deren Arbeitstauglichkeit betreffen. So sind die Mitarbeitenden zurzeit unter Umständen dazu verpflichtet, darüber Auskunft zu erteilen, ob sie typische Corona-Symptome aufweisen, engen Kontakt mit einer am Coronavirus infizierten Person hatten oder in ein Risikoland gereist sind. Aber auch diese Auskunftspflicht gilt unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nur, soweit dies für den Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz relevant ist. Dies ist beispielsweise dann nicht der Fall, wenn der Mitarbeitende von Zuhause aus arbeitet.

Davon abgesehen dürfte die Frage nach dem Impfstatus zumindest in jenen Betrieben zulässig sein, wo eine Impfpflicht eingeführt werden darf (z.B. bei Pflegepersonal) oder wo die Arbeit ohne Impfung nicht mehr ausgeführt werden kann (z.B. bei Flugpersonal, sofern internationale Flüge nur noch für geimpfte Personen erlaubt sind).

Über diese Fälle hinaus ist die Frage, ob der Mitarbeitende geimpft wurde, aus rechtlicher Sicht bedenklich. Eine Möglichkeit besteht jedoch darin, dass Mitarbeitende freiwillig die Angaben offenlegen. Dies kann für Mitarbeitende auch von Vorteil sein; Sind alle Mitarbeitenden geimpft, kann der Arbeitgeber die Maskenpflicht am Arbeitsplatz aufheben.

Gleich dürfte die Frage im Übrigen auch in Italien beantwortet werden; Ab dem 15. Oktober 2021 muss jeder, der eine Arbeitstätigkeit im privaten Sektor ausübt, für den Arbeitsort den „Green Pass“ besitzen und auf Verlangen vorzeigen. Die Überprüfung des Green Pass darf jedoch nur mit der entsprechenden staatlichen App erfolgen, mit welcher dem Arbeitgeber aber nur die Gültigkeit des vorgelegten Green Pass aufgezeigt wird, nicht aber der Grund, der zur Ausstellung dessen geführt hat.

 

Muss der Arbeitgeber ab dem 1. Oktober 2021 ungeimpften Mitarbeitern den Covid-Test bezahlen, wenn deren arbeitsvertragliche Tätigkeit zertifikatspflichtig ist?

Das Testen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erfolgt grundsätzlich freiwillig, d.h. der Arbeitgeber kann keine Tests für seine Mitarbeiter anordnen. Allerdings kann er verlangen, dass exponierte Personengruppen getestet werden, wenn diese Massnahme im konkreten Fall verhältnismässig erscheint.

Besteht eine Zertifikatspflicht für die auszuübende Tätigkeit, muss der Arbeitgeber ein Testangebot denjenigen Mitarbeitenden bereitstellen, welche nicht geimpft oder genesen sind. Die Kosten für dieses Testangebot werden bei der Durchführung repetitiver Tests vom Bund übernommen. Handelt es sich jedoch um Einzeltests, so obliegt dem Arbeitgeber die Kostenübernahme.

Der Arbeitgeber muss die Kosten nicht übernehmen, wenn nur erleichternde Massnahmen an das Vorliegen eines Zertifikats geknüpft werden, z.B. wenn mit Zertifikat die Maskenpflicht aufgehoben wird. Der Arbeitgeber muss die Kosten für die Tests auch dann nicht übernehmen, wenn die Arbeitsleistung mit strengeren Schutzmassnahmen für den Mitarbeitenden ohne Zertifikat möglich bleibt.

Quellen