BGH zur Werbung in Autorespondern – Aus für Werbung in Transaktionsmails?

Wer Abwesenheitsnotizen Werbung beifügt, greife in das Persönlichkeitsrecht des Empfängers jedenfalls dann ein, wenn der Empfänger zuvor bekundet hat, keine Werbung erhalten zu wollen. Dies hat der Bundesgerichtshof in einem Urteil auf die Klage eines Versicherungskunden entschieden (BGH, Urt. v. 15.12.2015, Az. VI ZR 134/15). Das Urteil ist rechskräftig und wird von der Versicherung auch nicht weiter angegriffen.

Stein des Anstoßes: Eingangsbestätigung mit 4 Zeilen Werbung

Gegenstand der Entscheidung war keine herkömmliche Abwesenheitsnotiz, sondern eine Standardeingangsbestätigung einer Versicherung per E-Mail. Diese war recht knapp und informierte kurz darüber, dass die Nachricht des Absenders eingegangen sei. Am Ende der Nachricht finden sich vier Zeilen, in denen auf einen Unwetterwarnservice per SMS und eine App der Versicherung hingewiesen wird.

Der Empfänger dieser automatisch generierten Nachricht beschwerte sich per E-Mail an die gleiche Adresse über die in der Autoreply-Nachricht enthaltene Werbung – und erhielt erneut eine Eingangsbestätigung mit identischer Werbung.

Daraufhin nahm er die Versicherung auf Unterlassung in Anspruch. Der BGH hat der Unterlassungsklage stattgegeben.

Hinzugefügte Werbung macht die gesamte E-Mail zur Werbung

Der BGH macht es sich einfach: Der Kläger hatte insgesamt drei identische automatisierte Nachrichten enthalten. Jedenfalls die letzte sei rechtswidrig. Und zwar, weil der Empfänger explizit geäußert hat, keine weitere Werbung erhalten zu wollen.

Dabei hält der BGH zunächst fest, dass es sich überhaupt um Werbung handele. Zurecht meint der BGH, dass es darauf, dass die Services kostenfrei angeboten wurden, nicht ankomme.

Mit der Tatsache, dass die E-Mail als solche zulässig ist, macht der BGH vergleichswiese kurzen Prozess. Die E-Mail werde aus zwei Gründen versandt: (1) für die Eingangsbestätigung und (2) für Werbezwecke. Gegenargumente behandelt der BGH nur in der Fußnote (vgl. zum Beispiel unseren Aufsatz in der WRP).

Knappe Interessenabwägung

Weil es sich um eine Klage eines E-Mail-Empfängers (nicht etwa eines Wettbewerbers) handelte, musste der BGH die im Rahmen von § 823 BGBerforderliche Interessenabwägung vornehmen. Dabei lässt er auf Seiten des Werbenden gelten, dass:

• die unerwünschte Werbung die Interessen des Klägers nur vergleichsweise geringfügig beeinträchtigt,
• die Werbung unschwer als solche zu erkennen war und
• sich der damit verbundene Arbeitsaufwand bei einer einzelnen E-Mail in engen Grenzen hält.

Für die Interessen des Empfänger spricht aus Sicht des BGH dagegen, dass

• „das Hinzufügen von Werbung zu einer E-Mail Nachricht auch keine solche Bagatelle“ sei, dass eine Belästigung des Nutzers ausgeschlossen wäre,
• der Nutzer die Werbung zumindest soweit zur Kenntnis nehmen müsse, als er sie von dem ihn interessierenden Inhalt der Nachricht gedanklich zu trennen habe und
• bei einer Zulässigkeit der Werbung in Transaktionsmails eine Ausuferungsgefahr drohe.

Wie diese Abwägung ausgeht, lässt das Gericht ausdrücklich offen.

Jedenfalls der Werbewiderspruch macht die Werbung rechtswidrig

Für den BGH entscheidend war, dass der Empfänger diese Art der Werbung ausdrücklich abgelehnt hat und dennoch erneut Werbung enthielt. Jedenfalls im B2C-Bereich sei der Wunsch, sich „von einem unerwünschten Eindringen von Werbung“ in den Privatbereich freizuhalten, im Ergebnis höher zu bewerten.

Nicht befasst hat sich der BGH mit der Frage, welchen konkreten Aufwand denn das Erkennen der Werbung tatsächlich machte. Auch die Tatsache, dass der Empfänger ein Interesse an der Eingangsbestätigung hat, ließ der BGH unberücksichtigt. Schließlich wurde auch nicht erörtert, dass der Empfänger die letzte Autoresponder-Nachricht, auf die sich die Klage stützt, ja selbst provoziert hat. Der Kläger wusste ja, dass darauf erneut eine entsprechende Werbung erfolgen würde.

Keine Entscheidung über erste Werbenachricht

Ausdrücklich offen gelassen hat der BGH, ob schon die erste Reply-Nachricht wegen der darin enthaltenen Werbung unzulässig war. Eine eindeutige Tendenz lässt sich auch den Urteilsgründen nicht entnehmen. Einerseits nimmt der BGH Bezug zur Rechtsprechung zum „Keine-Werbung-Aufkleber“ am Hausbriefkasten. Andererseits gelten die Argumente, die der BGH bei der Interessenabwägung zu Gunsten des Empfängers aufführt, auch für die erste E-Mail.

Aus der Tatsache, dass im Tenor der Entscheidung alle drei E-Mails erwähnt sind, kann jedenfalls nichts hergeleitet werden. Schließlich waren diese E-Mails identisch und auch eine E-Mail wie die erste Mail vom 10.12.2013 darf die Versicherung in Zukunft nicht mehr verschicken.

Wie weiter mit der Werbung in Transaktionmails?

E-Commerce-Anbieter, die weiter in Transaktions-E-Mails werben wollen, müssen zunächst einen Prozess installieren, der eine Berücksichtigung von Werbewidersprüchen ermöglicht. Es müssen also je zwei verschiedene Versionen an Eingangsbestätigungen, Rechnungs-E-Mails und Versandnachrichten erstellt werden und jeweils vermerkt und berücksichtigt werden, ob ein ausdrücklich erklärter Werbewiderspruch vorliegt. Wer widerspricht, muss auf eine Blacklist, so dass weitere Eingangsbestätigungen, die auch Werbung enthalten, an diese Adresse nicht mehr verschickt werden. Lässt sich dies technisch nicht umsetzen, muss auf Werbung in automatischen Nachrichten ganz verzichtet werden.

Stragn genommen bedarf es in der E-Mail auch der Angabe einer Adresse, an die der Kunde seinen Opt-Out-Wunsch richten kann (§ 7 Abs. 4 lit c) UWG).

Zudem ist zu fürchten, dass sich Untergerichte durch die BGH-Entscheidung ermutigt sehen werden, Werbung in Transaktionsmails generell für unzulässig zu halten. In solchen Gerichtsverfahren wird es darauf ankommen deutlich zu machen, dass

• eine Ausuferungsgefahr gerade nicht greift, weil die Nachricht als solche ja zulässig sein muss,
• der Empfänger (zulässige) Nachricht ohnehin aussortieren und lesen muss,
• es Speicherplatz und Bandbreite sowieso bedarf und
• eine deutliche Trennung von Werbung und Inhalt der Nachricht gegeben ist.

Stets zulässig ist die Werbung in Autorespondern, wenn eine ausdrückliche Einwilligung des Kunden vorliegt. Ein Workaround könnte insofern darin bestehen, neben einem Opt-in in die Newsletterwerbung auch eine Einwilligung in Transaktionsmails abzufragen.

Zulässig ist die Werbung auch, wenn die Voraussetzungen von § 7 Abs. 3 UWGgegeben sind. Allerdings darf dann nur für solche Waren geworben werden, die dem erworbenen Produkt ähnlich sind.

Das Ende der E-Mail-Signatur mit Link?

Einen weiteren Punkt hat der BGH offenbar übersehen: Hält man nämlich generell die Hinzufügung von Werbung zu zulässigen Mails für einwilligungsbedürftig und geht man – wie der BGH – von einem weiten Werbebegriff aus, wären schon zusätzliche – nicht zwingend erforderliche – Angaben in der E-Mail-Signatur unzulässig.

Unter Werbung fällt danach nicht nur ein konkretes zusätzliches Warenangebot („Kunden, die dieses Produkt kauften, interessierten sich auch für“), sondern letztlich jede weitere Information über das sendende Unternehmen. So wäre schon ein zusätzlicher Veranstaltungshinweis eines Rechtsanwalts in einer an einen Mandanten gerichteten Nachricht einwilligungsbedürftige Werbung, weil die Veranstaltung im Zweifel der Absatzförderung dient. Selbst ein Hinweis auf die Facebook-Seite eines Unternehmens geschieht letztlich, um dem Empfänger mehr über das betreffende Unternehmen mitzuteilen und damit mittelbar den Absatz zu fördern. Sogar der obligatorische Link auf die eigene Website in der Signatur jeder unternehmerischen E-Mail wäre dann problematisch. Mittelbar dient er schließlich der Förderung des Absatzes, weil der Empfänger mehr über den Absender erfahren können soll.

Soweit dürfte der BGH dann aber doch nicht gehen. Bis tatsächlich Entscheidungen in diese Richtung vorliegen, kann man daher weiter in der E-Mail-Signatur auf die Unternehmens-Website oder die Facebook-Seite hinweisen. Weitergehende Hinweise sind dagegen kritisch.

Fazit

Für E-Commerce-Unternehmen ist das Urteil bad news. Sie müssen im Detail begutachten, ob Upselling-Angebote in Transaktionsmails weiter zulässig sind. In jedem Falle müssen Opt-outs von Kunden berücksichtigt werden.