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Marketing hat in den letzten Jahren kontinuierlich an Bedeutung gewonnen, wobei neue Technologien etliche neuartige Möglichkeiten zur Bewerbung von Produkten und zur Erreichung einer grösseren Kundenbasis eröffnet haben. Doch wie sollten Unternehmen mit den Personendaten der Empfänger umgehen, die für Werbezwecke benötigt werden? Wann ist es angemessen, personalisierte Werbung zu versenden und welche Aspekte müssen Unternehmen dabei berücksichtigen?

Im folgenden Artikel bieten wir einen griffigen Überblick über die datenschutzrechtlichen Bestimmungen in der Schweiz, die bei der Verwendung verschiedener Werbemedien zu beachten sind. Zudem ziehen wir Vergleiche zur Situation in der Europäischen Union (EU), um Ihnen einen umfassenden Einblick in das Thema zu geben. Begleiten Sie uns in die facettenreiche Welt des Datenschutzes im Marketing und erfahren Sie, wie Unternehmen geschickt die Balance zwischen wirksamer Werbung und Datenschutz finden können.

Regelung in der Schweiz

Wer in der Schweiz Werbung verbreiten möchte muss im Grundsatz drei wesentliche Gesetze beachten. Für das gängige Marketing per Post, Telefon oder E-Mail sind sowohl das Datenschutzgesetz vom 19. Juni 1992 (DSG; SR 235.1) wie auch das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG; SR 241) zu beachten. Für Tracking mittels Cookies ist darüber hinaus das Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) von Relevanz.

Werbung per Post oder Telefon

Persönlich adressierte Werbung per Post oder Telefon zählt zu den klassischen Methoden, um Kunden zu erreichen und Produkte zu bewerben. Im Laufe der Zeit haben sich die Anforderungen an die Rechtmässigkeit dieser Art der Werbung jedoch verschärft. Heutzutage ist es nur noch unter bestimmten Voraussetzungen datenschutzkonform, persönlich adressierte Werbung per Post oder Telefon zu versenden. Hierzu muss die betroffene Person sowohl ihre Adresse als auch ihre Telefonnummer der Öffentlichkeit zugänglich gemacht und die Verwendung dieser Daten zu Werbezwecken nicht explizit verboten haben.

Öffentlich zugänglich sind Adressen und Telefonnummern unter anderem dann, wenn sie im Telefonverzeichnis, in einem Branchenbuch, im Internet oder in Verzeichnissen von Vereinigungen eingetragen sind.

Eine einfache Möglichkeit für Konsumentinnen und Konsumenten, die Verwendung ihrer Daten zu Werbezwecken zu verbieten, ist ein Eintrag in die sogenannte Robinsonliste. Diese wird vom Schweizerischen Direktmarketingverband (SDV) zur Verfügung gestellt und ermöglicht es den Konsumentinnen und Konsumenten keine adressierten Werbesendungen mehr zu erhalten, welche per Post zugestellt werden. Zu beachten ist jedoch, dass nur Mitglieder des SDV auch tatsächlich dazu verpflichtet sind, die Einträge in der Robinsonliste zu berücksichtigen. Ist ihr Unternehmen nicht Mitglied des SDV, besteht für die betroffene Person keine rechtliche Handhabung ihre Adresse durch die Robinsonliste zu schützen. Die Verwendung von Adressen zu Werbezwecken kann in genereller Weise aber auch dadurch verboten werden, dass der Empfänger einer Zusendung diese mit dem Hinweis retourniert, dass die Zusendung zu Werbezwecken untersagt wird. Diese Hinweise gilt es zu beachten.

Für das Telefonmarketing gilt grundsätzlich dasselbe: Hat die betroffene Person ihre Telefonnummer öffentlich gemacht und die Verwendung ihrer Telefonnummer zu Werbezwecken nicht untersagt, ist Telefonmarketing zulässig. Eine Untersagung zu Werbezwecken kann mittels sogenanntem Sterneintrag in das Telefonbuch eingetragen werden. Mit einem Sterneintrag im Telefonbuch gibt die Person zu erkennen, dass sie keine Werbung wünscht. Wird ein Sterneintrag vom Werbenden missachten, handelt er grundsätzlich unlauter gem. Art. 3 Abs. 1 UWG. Ganz befreien können sich die Konsumentinnen und Konsumenten aber trotz Sterneintrag nicht vor Werbeanrufen. So sind Werbeanrufe trotz Sterneintrag erlaubt, wenn die angerufene Person in einer Geschäftsbeziehung mit dem Unternehmen steht, namentlich wenn sie in der Kundenkartei aufgeführt ist. Sodann sind Werbeanrufe trotzt Sterneintrag erlaubt, wenn die betroffene Person irgendwann einmal auf irgendeine Weise das Einverständnis dazu erteilt hat, namentlich durch die Teilnahmebedingungen bei der Teilnahme an einem Wettbewerb.

Werbung per E-Mail

Erfolgt die Zusendung auf elektronischem Wege, gilt es Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG zu beachten. Die Bestimmungen für den elektronischen Versand von Massenwerbung gelten für juristische und auch natürliche Personen. Massenwerbung ist zulässig, sofern vorgängig die Einwilligung des Konsumenten oder der Konsumentin eingeholt wurde («Opt-in-Prinzip»), der korrekte Absender angegeben wird und in einfacher Weise auf eine Ablehnungs- bzw. Abmeldungsmöglichkeit hingewiesen wird. Hinsichtlich der Einwilligung einer Person ist zu beachten, dass diese von der Person selbst erteilt werden muss und jederzeit widerrufen werden kann. Vor der Einwilligung muss die betroffene Person ausserdem hinreichend aufgeklärt werden. Die eigentliche Einwilligung kann letztlich mittels Ankreuzen eines Feldes erteilt werden.

Ohne Einwilligung der betreffenden Person ist die Zustellung von elektronischer Massenwerbung nur dann zulässig, wenn bereits eine Geschäftsbeziehung mit der empfangenden Person besteht, in deren Rahmen der Absender die entsprechenden Kontaktinformationen erhalten hat, und die Massenwerbung ähnliche Angebote betrifft. Dennoch ist unabdingbar, der empfangenden Person die Möglichkeit einzuräumen, die elektronische Werbung basierend auf dem «Opt-out-Prinzip» abzulehnen. Dafür ist bereits ein Abmeldungslink ausreichend.

Unlautere Massenwerbesendungen (Spam) unterliegen gem. Art. 83 FMG besonderen Bestimmungen. Fernmeldeanbieter sind dazu verpflichtet, die Kundinnen und Kunden vor Spam zu schützen und dürfen solche Sendungen deshalb unterdrücken. Diese Pflicht geht gar soweit, dass Anschlüsse der Absender unlauterer Massenwerbung gesperrt werden können. Werbeanrufe oder adressierte Postsendungen fallen jedoch nicht unter diese Gesetzesbestimmung. Diese gilt lediglich für E-Mail, SMS, Telefax oder andere elektronische Kommunikationskanäle.

 

Regelung in der Europäischen Union

Der Versand von elektronischen Werbemails an Adressaten in der EU ist nur zulässig, wenn sie sich mit dem werbenden Unternehmen in einer Auftraggeber- bzw. Auftragnehmerbeziehung befinden oder in den Erhalt eingewilligt haben. Diese Regelung ist in Art. 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 enthalten.

Cookie-Banner

Im Zusammenhang mit den datenschutzrechtlichen Aspekten bei Werbung ist es unumgänglich, auch die Thematik der Cookie-Banner anzusprechen. Cookie-Banner spielen eine entscheidende Rolle bei der Erfassung von Daten und der Personalisierung von Webseiten, was sich letztlich in entscheidender Weise auf das Marketing auswirkt.

In der EU sieht die Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation vor, dass Cookies, welche nicht unbedingt erforderlich sind, nur noch verwendet werden dürfen, wenn der Nutzer der Website nach vorgängiger Aufklärung seine Einwilligung erteilt hat («Opt-In-Prinzip»). Die Einwilligung wird mit der Hilfe eines Cookie-Banner eingeholt, der auf die Verwendung von Cookies hinweist.

Das neue schweizerische Bundesgesetz über den Datenschutz vom 25. September 2020 (Datenschutzgesetz, nDSG; AS 2022 491, Inkrafttreten per 01.09.2023) hat die bestehenden Regelungen der EU-Cookie-Richtlinie nicht übernommen und sieht kein Obligatorium für Cookie-Banner vor.

Das Fernmeldegesetz sieht hingegen in Art. 45c eine Regelung für Cookies vor, nach welcher eine Bearbeitung von Daten auf fremden Geräten durch fernmeldetechnische Übertragung nur erlaubt ist, sofern der Benutzer über die Bearbeitung und ihren Zweck informiert und auf die Möglichkeit, diese Erhebung abzulehnen, in Kenntnis gesetzt wurde.

Die nötige Transparenz haben Unternehmen als Verantwortliche mittels AGB sowie einer Datenschutzerklärung zu schaffen, wobei Ihnen HÄRTING zur Seite stehen kann. Gerne erstellen wir Ihnen eine auf Ihre Bedürfnisse angepasste Datenschutzerklärung sowie entsprechende AGB.

 

Quellen: