Nach Art. 404 OR kann jede Vertragspartei jederzeit den Auftrag kündigen. Gemäss Art. 404 Abs. 2 OR besteht eine Schadensersatzpflicht, sofern die Beendigung zu Unzeit erfolgt, wobei lediglich das negative Interesse von der Schadensersatzpflicht umfasst ist, nicht das positive Erfüllungsinteresse und damit auch der Gewinn, der dem Lieferanten entgeht.

Diese zwingende Bestimmung kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht wegbedungen oder eingeschränkt werden. Dies wird damit begründet, dass in diesen Fällen ein besonderes Vertrauensverhältnis bestehe und es keinen Sinn macht, den Vertrag bei nichtvorhandensein dieses Vertrauens weiterhin aufrechtzuerhalten (vgl. BGE 104 II 108 E. 4). In der Lehre wird dieser Grundsatz kritisiert, da seine Anwendung auf viele Fälle nicht passt, beispielsweise auf Dienstleistungsverträge im IT-Bereich oder bei Outsourcing-Verträgen. Diese Verträge sind als Aufträge oder Innominatsverträge konzipiert, sind aber keine typischen Auftragsverhältnisse. Auch wird kritisiert, dass dadurch die Vertragsfreiheit in ungerechtfertigter Weise eingeschränkt und der Grundsatz pacta sunt servanda relativiert wird.

Der Auftrag ist das Rechtsverhältnis, welches bei Dienstleitungsverträgen am häufigsten zur Anwendung kommt, nämlich immer dann wenn kein Werk und Erfolg geschuldet ist, sondern nur eine sorgfältige Ausführung. Art. 404 OR ist jedoch nicht zeitgemäss und entspricht nicht den wirtschaftlichen und rechtlichen Bedürfnissen von Unternehmen. Der neue Art. 404a VE-OR behält denselben Wortlaut wie der bisherige Art. 404 OR, neu ist die Ergänzung, dass das jederzeitige Rücktrittsrecht nicht zwingender, sondern dispositiver Natur ist. Den Parteien wird es somit ermöglicht von Art. 404 OR abweichende Bestimmungen zu treffen, wodurch die Parteien einen dauerhaften Auftrag abschliessen können. Auch können die Parteien das Beendigungsrecht nach Art. 404 OR beibehalten, die Schadensersatzfolgen gemäss Art. 404 Abs. 2 OR jedoch individuell vereinbaren. D.h., es besteht insbesondere die Möglichkeit Konventionalstrafen zu vereinbaren, die bei einem vorzeitigen Rücktritt auch einen allfälligen entgangenen Gewinn (positives Interesse) ausgleichen würden. Insgesamt kann vermehrt auf die Grundsätze des allgemeinen Teils des Obligationenrechts Rückgriff genommen werden und letztendlich erlaubt diese Regelung den Parteien auch besser zu planen und macht den Wirtschaftsplatz Schweiz attraktiver.

Wird die Regelung von Art. 404 OR wegbedungen, so kann dies zu Ungunsten von Abnehmern ausfallen, indem die Dauer eines Auftrages gekürzt wird und dadurch höhere Kosten entstehen – Lieferanten hingegen profitieren davon. Eine Vereinbarung, welche die zwingende Natur von Art. 404 OR wegbedingt, hat dem Willen der Parteien zu entsprechen – weshalb es nicht möglich sein wird, eine betreffende Änderung lediglich in den AGB aufzunehmen. Dies stellt wiederum eine Einschränkung der Vertragsfreiheit von Unternehmen dar, weshalb diese Einschränkung im Geschäftsverkehr abzulehnen ist bzw. auf die Anwendbarkeit von Art. 8 UWG zu beschränken ist.

Aufgrund obgenannter Gründe wird die Anpassung des Obligationenrechts begrüsst.