Nachdem das Schweizer Bundesgericht in seinen „Gaba“- und „Gebro“-Urteilen die per se Erheblichkeit und damit die grundsätzliche Unzulässigkeit von Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG etabliert hatte, wird es nun vom Parlament in die Schranken gewiesen. So wurde am 6. Juni 2021 die Motion angenommen, welche verlangt, dass Art. 5 KG präzisiert wird und die Erheblichkeit de facto anhand qualitativer und quantitativer Kriterien überprüft wird.
Die Motion
Anlässlich der Revision des Kartellgesetzes will die Motion von Olivier Français (FDP), dass der Gesetzgeber den Begriff der Erheblichkeit einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG präzisiert. So sollen hierfür qualitative wie auch quantitative Kriterien beschrieben werden. Diese ermöglichen es zu beurteilen, ob eine Abrede auch tatsächlich den Wettbewerb auf dem relevanten Markt in unzulässiger Weise beeinträchtigt. Nach Ansicht des Motionärs habe die Abkehr der Erheblichkeitsprüfung zu Rechtsunsicherheit geführt und die Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen, die jedoch für ein reibungsloses Funktionieren der Wirtschaft notwendig sei, gefährdet.
„Gaba“- und „Gebro“-Urteile
Eingeführt wurde die per se Erheblichkeit von Wettbewerbsabreden mit den „Gaba“- und „Gebro“ Urteile des Bundesgerichts, die am 21. April 2017 veröffentlicht wurden. Davor entsprach es sowohl der Praxis der Gerichte als auch der Wettbewerbskommission (WEKO), dass bei horizontalen und vertikalen Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, sogenannte „harte“ Wettbewerbsabreden und die vermutungsweise den wirksamen Wettbewerb beseitigen, ihre Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG tatsächlich zu prüfen ist. So hielt auch die Bekanntmachung der WEKO vom 28. Juni 2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek) zum Zeitpunkt der Urteile noch fest, dass im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung selbst bei Vorliegen harter Vertikalabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG qualitative und quantitative Kriterien einzelfallweise in einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen sind.
Mit besagten Urteilen kehrte das Bundesgericht von dieser Praxis ab. Es hielt fest, dass Abreden, die einen der Vermutungstatbestände nach Art. 5 abs. 3 und 4 KG erfüllen, den Wettbewerb grundsätzlich erheblich beeinträchtigen. Eine potenzielle Beeinträchtigung genüge hierbei und ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder Umsetzung der Abrede sei nicht erforderlich. Damit sind solche Abreden einzig unter Nachweis der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG zulässig.
Im Zuge dessen passte die WEKO ihre Vertikalbekanntmachung am 22. Mai 2017 an. So hielt es in seiner Ziffer 12 fest, dass vertikale Abreden grundsätzlich die Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllen. Auch in ihren Erläuterungen statuiert sie, dass das Kriterium der Erheblichkeit eine Bagatellklausel sei und die grundsätzliche Erheblichkeit von harten vertikalen Abreden ohne Bezug auf den relevanten Markt und unabhängig von quantitativen Kriterien wie der Grösse des Marktanteils der an der Abrede beteiligten Unternehmen gelte. Damit sind harte Wettbewerbsabreden kaum zu rechtfertigen. Auch die Hürden der Effizienzeinrede nach Art. 5 Abs. 2 KG sind derweilen hoch und dürften in den meisten Fällen aufgrund des Tatbestandsmerkmales der Notwendigkeit scheitern.
Die Praxisänderung der WEKO hatte auch die Angleichung an das EU-Recht zur Folge. Denn auch dieses kennt eine Liste von Abreden, die aufgrund ihres Gegenstandes, vorbehältlich einer Rechtfertigung im Einzelfall nach Art. 101 Abs. 3 AEUV, grundsätzlich unzulässig sind. Ein Nachweis von wettbewerbsbeschränkender Wirkung ist hierbei nicht erforderlich. Als solche Abreden gehören, wie auch nach schweizerischer Gesetzgebung, gemäss der De-minimis-Bekanntmachung der EU-Kommissionunter anderem harte horizontale Preis-, Mengen- und Marktaufteilungsabreden sowie auch vertikale Abreden über den absoluten Gebietsschutz.
Deutlich gemacht wird diese Annäherung an das EU-Recht mit der „Harmonisierungsklausel“ in Ziff. VII der Erwägungen der VertBek. Dank dieser dürfen EU-Unternehmen darauf vertrauen, dass nach EU-Recht zulässige vertikale Wettbewerbsabreden auch nach schweizerischem Kartellrecht zulässig sind. Die Übernahme der per se Erheblichkeit aus dem EU-Recht führte demnach zu mehr Rechtssicherheit und baute Handelshemmnisse zwischen dem europäischen und schweizerischen Markt ab.
Stellungnahme des Bundesrates
Der Bundesrat sieht nun in der Abkehr von diesem Prinzip eine Gefährdung der Schweizer Wirtschaft. So hielt er in seiner Stellungnahme zur Motion fest, dass die Prüfung der de facto Erheblichkeit von Unternehmen, Behörden und Gerichte in der Vergangenheit nur mit erheblichen Ressourcenaufwand hätten bewältigen werden können. Die Bundesgerichtsurteile „Gaba“ und „Gebro“ hätten insofern Rechtssicherheit gebracht, als Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG dem Grundsatz nach unzulässig sind. Die erneute Praxisänderung hätte damit den Verlust der Rechtssicherheit zur Folge, da Unternehmen kaum vorgängig über das Ausmass der Schädlichkeit einer harten Abrede auf dem relevanten Markt beurteilen könnten. Die bestehende Praxis führe zudem zur Vereinfachung des Verfahrens, da die Beurteilung der Erheblichkeit mühselig ist. Die Folgen der Änderung des Artikels 5 KG wären damit komplexe und kostspielige Verfahren, was sowohl den Unternehmen als auch dem Wettbewerb schadet.
Fazit und Ausblick
Die Bedenken des Bundesrates sind nicht unbegründet. Man erinnere sich daran, dass die Schweiz lange als kartellfreundlich galt und die stringente Praxis der WEKO bezüglich schädliche Abreden ein wichtiges Instrument zur Bekämpfung der Hochpreisinsel Schweiz darstellt. Auch ist mit erneutem Auftreten der Frage nach der Erheblichkeit mit langwierigen Verfahren zu rechnen. Insbesondere für KMU dürfte es schwierig sein, die Erheblichkeit im Voraus abzuschätzen. Nichtsdestotrotz sei der Vollständigkeit halber erwähnt, dass insbesondere Vertikalabreden nicht per se schädlich sind und negative Effekte grundsätzlich Marktmacht und tiefe Preiselastizität voraussetzen. Im Hinblick auf die Positionierung der Schweiz im europäischen Binnenmarkt schadet indes eine erneute Praxisänderung der Schweizer Wirtschaft und stellt ein neues Handelshemmnis dar. Damit dürften auch Unternehmen in der Schweiz nicht mehr davon ausgehen, dass ihre Abreden nach EU-Recht zulässig sind.